上市公司今后將戴上更緊的“枷鎖”

為了適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展，并參照新《公司法》和《證券法》的規(guī)定，證監(jiān)會(huì)日前發(fā)表了新修訂的《上市公司章程指引》。本次修訂調(diào)整幅度較大的章節(jié)主要包括“股份”、“股東和股東大會(huì)”、“董事會(huì)”。修訂后的《指引》在規(guī)范上市公司行為、保護(hù)投資者利益方面無(wú)疑將起到非常大的作用……

關(guān)注一：增加資本的方式

在修訂“股份”章節(jié)時(shí)，根據(jù)新修訂的《公司法》、《證券法》，增加了“增加資本的方式”。除可采用公開(kāi)發(fā)行股份、向現(xiàn)有股東派送紅股、以公積金轉(zhuǎn)增股本外，新修訂的《上市公司章程指引》（以下簡(jiǎn)稱《指引》）增加了“非公開(kāi)發(fā)行股份”的方式。

另外，增加了“回購(gòu)本公司股份的情形”。除減少公司注冊(cè)資本和與其他公司合并外，《指引》增加了“將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工”和“股東因?qū)蓶|大會(huì)做出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的”的情形。

關(guān)注二：高管持股禁售改期

《指引》修改了“發(fā)起人和董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員所持本公司股份轉(zhuǎn)讓的限制條件”。發(fā)起人由原“三年”禁售期改為“一年”。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員由原“在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”改為自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)及離職后半年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓和每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持本公司股份總數(shù)的25%。

《指引》同時(shí)明確，公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及持有公司股份5%以上的股東，在買入后6個(gè)月內(nèi)又賣出(或在賣出后6個(gè)月內(nèi)又買入)本公司股票所產(chǎn)生的收益歸公司所有，公司董事會(huì)有責(zé)任收回該收益。公司董事會(huì)未在30日內(nèi)執(zhí)行的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

關(guān)注三：歸納股東權(quán)利

在修訂“股東和股東大會(huì)”章節(jié)時(shí)，為使股東充分發(fā)揮自身權(quán)利，將股東訴權(quán)進(jìn)行了集中體現(xiàn)，并將股東各項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行歸納。股東的訴權(quán)集中體現(xiàn)在《指引》中第三十四條、第三十五條和第三十六條：公司股東大會(huì)、董事會(huì)的召開(kāi)程序及決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的，可對(duì)人民法院提出請(qǐng)求。

董事和高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定時(shí)，給公司造成損失時(shí)，連續(xù)180日以上單獨(dú)或合并持有公司1%以上股份的股東有權(quán)書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟；監(jiān)事會(huì)執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)向人民法院提起訴訟。董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)未履行股東的上述委托，股東可直接向人民法院提起訴訟。

同時(shí)，《指引》特別強(qiáng)調(diào)了公司的控股股東、實(shí)際控制人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。

關(guān)注四：增強(qiáng)中小股東權(quán)利保護(hù)

通過(guò)援引公司法中的諸多制度設(shè)計(jì)，《指引》在保護(hù)中小股東的合法權(quán)益方面，形成更大的力度。

首先，《指引》引入了累積投票制，中小股東通過(guò)集中或分散使用投票權(quán)，將有機(jī)會(huì)選出自己信任的董事或監(jiān)事，改變董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)的構(gòu)成?！吨敢吩鰪?qiáng)了股東參與公司事務(wù)的權(quán)利，賦予股東查閱公司章程、股東名冊(cè)、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)提出建議或質(zhì)詢的權(quán)力。

其次，《指引》在賦予中小股東召開(kāi)股東大會(huì)的請(qǐng)求權(quán)、召集權(quán)和主持權(quán)的同時(shí)，還加大股東對(duì)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員行為的約束。

最后，《指引》規(guī)定了股東大會(huì)、董事會(huì)的無(wú)效訴權(quán)。同時(shí)提出了董事、高管人員違反法律、法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向法院提起侵權(quán)訴訟。并吸收了股東代位訴訟機(jī)制的精神。

關(guān)注五：股東獲臨時(shí)提案

股東大會(huì)通常由董事會(huì)來(lái)召集和主持，但在實(shí)際中出現(xiàn)董事會(huì)不召集和主持的情況，導(dǎo)致股東大會(huì)秩序混亂的局面。為此，《指引》按照召集和主持主體的不同，分董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、百分之十以上股東三個(gè)主體分別予以規(guī)定，并列出了各種可能出現(xiàn)的情況及應(yīng)對(duì)措施。

增加了單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份股東的臨時(shí)提案權(quán)，而且明確了召集人在發(fā)出股東大會(huì)通知后，除了可以增加持有公司3%以上股份股東的臨時(shí)提案外，不得修改股東大會(huì)通知中已列明的提案或增加新的提案。

增加了股東大會(huì)的召開(kāi)方式。為防止股東大會(huì)“走過(guò)場(chǎng)”，同時(shí)增加股東的參與度，《指引》增加了“非現(xiàn)場(chǎng)參會(huì)”形式。在現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)會(huì)基礎(chǔ)上，非現(xiàn)場(chǎng)參與可以作為補(bǔ)充。不能出席現(xiàn)場(chǎng)會(huì)議的股東可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)或其他方式參與股東大會(huì)。

《指引》同時(shí)修改了股東大會(huì)的通知時(shí)間。股東大會(huì)通知時(shí)間由原來(lái)的“30日”縮短為：在年度股東大會(huì)召開(kāi)20日前以公告方式通知各股東，臨時(shí)股東大會(huì)將于會(huì)議召開(kāi)15日前以公告方式通知各股東。

關(guān)注六：關(guān)聯(lián)股東回避表決

1997版的《指引》第72條為避免因關(guān)聯(lián)股東回避表決導(dǎo)致股東大會(huì)表決時(shí)難以達(dá)到足夠的通過(guò)率，對(duì)關(guān)聯(lián)股東回避做出了例外規(guī)定：“如有特殊情況關(guān)聯(lián)股東無(wú)法回避時(shí)，公司在征得有權(quán)部門(mén)的同意后，可以按正常程序進(jìn)行表決”。

“兩法”強(qiáng)調(diào)的一個(gè)原則，就是進(jìn)一步規(guī)范控股股東和實(shí)際控制人的行為，明確界定了實(shí)際控制人、關(guān)聯(lián)關(guān)系等概念。《指引》則吸收了上述精神，明確提出應(yīng)實(shí)行嚴(yán)格的關(guān)聯(lián)股東回避表決制度，揚(yáng)棄了1997版《指引》因技術(shù)問(wèn)題做出的例外規(guī)定。也就是說(shuō)，在關(guān)聯(lián)股東回避表決將導(dǎo)致股東大會(huì)決議無(wú)法通過(guò)時(shí)，《指引》不允許再按照非關(guān)聯(lián)交易的程序進(jìn)行表決，公司只能設(shè)法召集更多的非關(guān)聯(lián)股東參會(huì)，再次召開(kāi)股東大會(huì)進(jìn)行表決，避免關(guān)聯(lián)股東的操縱行為。

關(guān)注七：內(nèi)部董事不得過(guò)半

過(guò)去的實(shí)踐表明，一些上市公司的真正控制者不是股東，而是公司經(jīng)營(yíng)的實(shí)際執(zhí)行者，該現(xiàn)象稱為“內(nèi)部人控制”。由于股東利益與經(jīng)營(yíng)者利益在一定程度上存在不一致，在公司治理結(jié)構(gòu)失衡的情況下，“內(nèi)部人控制”會(huì)讓公司更多地追求經(jīng)營(yíng)者利益，甚至出現(xiàn)“內(nèi)部人”頻繁利用關(guān)聯(lián)交易等違規(guī)手段掏空上市公司的情況，進(jìn)而損害股東利益。加之，由于“內(nèi)部人”是公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的實(shí)際執(zhí)行者，“內(nèi)部人”的掏空行為更具時(shí)間長(zhǎng)、隱蔽性強(qiáng)等特點(diǎn)。在此情況下，股東很難對(duì)其行為進(jìn)行有效監(jiān)督。

為了使公司治理結(jié)構(gòu)趨于有效制衡，防止因內(nèi)部董事人數(shù)過(guò)多，增加“內(nèi)部人控制”的風(fēng)險(xiǎn)，《指引》在保留1997版的《上市公司章程指引》第118條規(guī)定的基礎(chǔ)上，將其修改為“董事可以由經(jīng)理或者其他高級(jí)管理人員兼任，但兼任經(jīng)理或者其他高級(jí)管理人員職務(wù)的董事以及由職工代表?yè)?dān)任的董事，總計(jì)不得超過(guò)公司董事總數(shù)的1/2。”

根據(jù)新公司法規(guī)定，《指引》同時(shí)增加了不得擔(dān)任董事的情形，增加了職工代表進(jìn)入董事會(huì)的方式，并限制了內(nèi)部董事的人數(shù)比例。同時(shí)明確了董事忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

關(guān)注八：選聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所

以往的情況表明，年報(bào)編制期間，頻繁更換會(huì)計(jì)師事務(wù)所的大多是問(wèn)題較多、風(fēng)險(xiǎn)較高的上市公司。1997版的《上市公司章程指引》有關(guān)“在會(huì)計(jì)師事務(wù)所職位出現(xiàn)空缺，董事會(huì)在股東大會(huì)召開(kāi)前，可以委任會(huì)計(jì)師事務(wù)所”的規(guī)定，不能防止上市公司董事會(huì)為掩蓋公司財(cái)務(wù)問(wèn)題、頻繁更換會(huì)計(jì)師事務(wù)所的情況出現(xiàn)，使會(huì)計(jì)師市場(chǎng)“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，并導(dǎo)致一些會(huì)計(jì)師事務(wù)所屈從公司壓力，喪失謹(jǐn)慎原則，違反審計(jì)準(zhǔn)則甚至與上市公司串通造假，未能充分發(fā)揮其獨(dú)立鑒證作用。另外，董事會(huì)決定、股東大會(huì)追認(rèn)的聘用程序，存在股東大會(huì)否決董事會(huì)所聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所，導(dǎo)致年報(bào)披露出現(xiàn)瑕疵的可能。

鑒于上述情況，為了使會(huì)計(jì)師事務(wù)所真正發(fā)揮“經(jīng)濟(jì)警察”的作用，《指引》規(guī)定，公司聘用會(huì)計(jì)師事務(wù)所必須由股東大會(huì)決定，董事會(huì)不得在股東大會(huì)決定前委任會(huì)計(jì)師事務(wù)所。